Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen

Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.
BGH, Urteil vom 8. August 2019 – VII ZR 34/18

Der Beklagte beauftragte die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B (2009) mit Abbrucharbeiten. Der Beauftragung lag das Angebot der Klägerin zugrunde, mit dem sie unter anderem die „Entsorgung von Bauschutt, Abfallschlüssel-Nummer 170106“ für die vorgegebene Menge von 1 Tonne zu einem Einheitspreis von 462 €/t netto angeboten hatte. Tatsächlich hatte die Klägerin nicht nur 1 Tonne, sondern 83,92 Tonnen zu entsorgen, weil beim Abbruch Bauschutt angefallen war, der Anhaftungen von Teer und Farbe enthielt und als Bauschutt mit gefährlichen Stoffen entsorgt werden musste. Eine Einigung über einen neuen Einheitspreis für die Mehrmengen kam nicht zustande. Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung unter anderem wie folgt (gekürzter Auszug aus der Urteilsbegründung):

„Da § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B keinen Maßstab zur Einheitspreisbildung beinhaltet, die Parteien sich auf einen entsprechenden Maßstab nicht geeinigt haben und er auch nicht aus einem allgemeingültiges Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung folgt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Auch Allgemeine Geschäftsbedingungen können eine planwidrige Regelungslücke enthalten und einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich sein.
Danach ist entscheidend, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Zu fragen ist also, welchen Maßstab die Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt hätten, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setzt voraus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitiert. Auch muss eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhersehbarkeit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gilt auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.“

Damit stellt sich der BGH der bisher gängigen Berechnung entgegen, nämlich der Fortschreibung der ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers und ihrer Einzelbestandteile unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten (vorkalkulatorische Preisfortschreibung). Die Berechnung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v.H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge, etwa für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und Gewinn, ist nun maßgeblich. Das entspricht der gesetzlichen Regelung in § 650 c BGB, der mit der Reform des Bauvertragsrechtes und der gesetzlichen Regelung des Nachtrages im BGB Eingang gefunden hat.

Ob der BGH eine solche Berechnung künftig auch für die Fälle des § 2 Abs.5 und 6 VOB/B verlangen wird… in Ansehung der nun gesetzlichen Regelung im BGB nicht auszuschließen!